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<h3 class="j-chapter section" data-paragraphid="750785a4dbeb4875abdfd1018993b6cf_5">第一节 精神如何自觉？</h3>
<span class="bold">一、哈耶克秩序与黑格尔秩序
中国历史至此已经历了三轮半的大循环，构成中国的精神现象学运动，呈现为自由的不断展开、不断具体化的过程。过程中经常会有反复，但这本就是精神现象学运动的题中之义，甚至正是它自我展开的方式。
精神现象学意义上的“自由”何谓？
一方面，它承认哈耶克意义上的自生秩序，“人类社会中存在着种种有序的结构，但它们是许多人的行动的产物，而不是人之设计的结果”<span class="mark" title="［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社，2000年，第56页。">。 也就是说，人类的自由无法纯理念性地存在，只有在一种合作秩序之中才能具体地展开，但这个秩序本身并不是人类设计所得，而是自生演化的结果；任何人为的设计，都无法脱离开自生秩序的约束，并以其为条件。
另一方面，它也表达为黑格尔意义上的自我意识，“只有当意志并不欲望任何另外的、外在的、陌生的东西（因为当它这样欲望的时候，它是依赖的），而只欲望它自己的时候——欲望那意志的时候，‘意志’才是自由的。绝对的‘意志’就是欲望成为自由的意志。自己欲望自己的‘意志’，乃是一切‘权利和义务’的基础”<span class="mark" title="［德］黑格尔：《历史哲学》，第454页。">。只有这样，人类的精神才从以外部世界为参照系、被外部世界所决定，转变为以自我为参照系，自主、自觉。
这里所谓“自我”，并不是以自己为中心的“自我”，而是达到了深刻的自我理解的“自我”，它深刻理解到自我与世界的内在一致性。这种内在一致性就在于，自我活动于世界之中，世界是自我的存在条件，是历史的不断展开，它通过自我的活动而获得不断充实。自我与世界的内在一致性，是特殊性与普遍性的合题。倘若没有对于这种内在一致性的理解，则自我面对世界的时候会持久地保持一种攫取的姿态，世界对于自我也会处在一种持久的压制状态，自我意识的内容将被攫取对象及压制状态所定义，从而丧失真正的自我。但充满辩证意味的是，正是这样一种攫取与压制过程，导致了自我的异化及反思，对于内在一致性的理解才得以展开；否则精神永远处在寂死状态，无法进行严肃的思考，无法实现自我意识真正的充实，自由也就成了一个纯粹理念性的东西，无法外化为人类的本质。
用另一种方式来表达就是，自生秩序是一切人为秩序的根本约束条件，任何人为的政治秩序，亦即国家，对内势必要面对社会和市场的自生秩序，对外则除了面对世界市场的自生秩序，还要面对其他国家与本国的不断博弈。博弈过程本身也是一个自生秩序，它构成一些基本原则，人为的政治秩序无论在对内方面还是对外方面，都无法违背。但自生秩序更多的是作为人为秩序的生存场域存在，它本身并不能自动地给出现实的政治秩序，后者需要有一种人为建构的努力。对国家的人为建构通过制宪过程完成，而成功的制宪有个前提，即该宪制共同体的自我意识应该获得真实体认与表达。只有这样，该宪法才能有序安顿共同体内部的诸种要素，并帮助共同体恰切理解它与外部世界的关系。
在这个意义上，哈耶克式的自生秩序，就如人类社会的汪洋大海，其高低起伏超越了大海中任何一个部分的意愿；而黑格尔式的自我意识，就像这个大海上的一艘航船，它必须服从大海的逻辑，但是航船若要正常行驶，同样要有自己内部的规矩，而这个规矩虽是人为设立的，却又必须以对大海逻辑的理解为前提。没有航船，大海上的风浪将自生自灭；有了航船，乘风破浪的勇敢行为才赋予风浪以意义。自生秩序与建构秩序于此形成合题。
哈耶克式的自生秩序，与普通法有着高度的亲和性，英美普通法国家的政治逻辑更容易顺应自生秩序。这个背景下所说的自由，依存于普通法为人们所确立的抽象行为规则，它并不内蕴着对实体价值的特定承诺（对实体自由的追求），而仅以无差别的程序正义为旨归；或者说实体自由从属于法律所保障的程序自由。
普通法的基本特征之一是“王在法下”，欧陆国家在近代以前都有类似的法律秩序。因为这种法律秩序实际上是包括国王在内的诸多贵族彼此之间博弈磨合均衡出来的结果，国王是博弈的局中人，当然在法之下；博弈局面的维续，以国王没有能力实质性地击败贵族为前提。但是到了近代之后，法国国王率先击败了本国贵族，“王在法下”的硬前提不再存在；其秩序遂转为“王在法上”，法律不再是博弈均衡的结果，而是作为主权者的国王基于立法理性行使其立法意志的结果，作为最高行政长官的国王则服从该法律的约束。革命后，国王的主权者位置被人民所替代，但是“主权者在法上”的秩序逻辑不会改变。
主权者的立法意志（严格说来，是制宪意义上的立法意志），所依凭的基本前提是共同体的自我意识的表达，即该共同体首先要回答“我是谁”这个问题，其中内含着对于一套价值体系的追求，呈现为一种实体价值、实体自由，否则该共同体无法形成精神凝聚力；在这个逻辑下，法律所保障的程序自由开始从属于实体自由。嗣后欧陆国家的政治史，就变成了通过革命争夺立法权的历史，实体自由也在这个过程中不断被重新定义。人们再也无法回到普通法的状态了，因为那以共同体内部特定的、较为弥散化的权力分布结构为前提，而这随着绝对主义国家的建立已不可逆地改变了。其后续结果就是，欧陆国家的自由与宪制，一定是通过建构理性表达的，而无法再以自生秩序来表达；建构理性所可能带来的危险，只能通过自生秩序来获得被动约束。所谓被动约束，通常表现为建构秩序因其傲慢乃至狂妄，挑战了作为自身生存条件的自生秩序，以至走向自我否定；失败后的再一次建构，会基于对此前历史的反思而有着更多的自我节制，建构理性在此过程中走向成熟。这样一种过程一定会伴随着巨大的成本，但似乎是个无法避免的命运。欧陆国家的政治建构不断地被革命颠覆，革命对于新秩序的建构又可能被再一次革命所颠覆；共同体的自我意识在此过程中不断充实、重构。
因此，对于英美国家来说，精神自觉是在其普通法持续演化的过程中，在其经济通过国民个体而微观性地扩展到全世界的过程中，自然地浮现出来的；对于欧陆国家来说，精神自觉则需要通过一种特别的（经常呈现为暴力的）历史过程与思辨过程才能浮现，表现为某种建构理性，这一特征在几乎一切大陆国家都是同样的，也可以说是大陆国家的命运。<span class="mark" title="相关讨论亦可参见本书第五章第一节第三小节。">
<span class="bold">二、施密特问题
共同体的自我意识，必须通过制宪权的行使，落实为宪制国家这样一种法权形式；共同体所体认与追求的价值，通过该种法权体系在日常活动中获得具体保护。接踵而至的问题便是，倘若该法权体系本身遭到威胁，它该如何保护自己？
施密特对此提出了一个引起很多争议的主张。他认为政治的根本在于共同体的自我决断，决断其所认准的生存方式，这个决断通过制宪权而表达为宪法。施密特在此基础上区分了作为统一整体的“宪法”（绝对的宪法）与作为具体细则的“宪法律”（相对的宪法）。对于宪法的保障，就是对于共同体所认准的自我生存方式的保障，它从根本上意味着对于“绝对的宪法”的保障，“宪法的不容侵犯并不意味着，一切个别的宪法律都不容侵犯；为了维护整体的宪法，有必要设置一个不可逾越的障碍，但这种障碍并不及于一切个别的宪法法规。如果谁持相反的看法，就会陷入荒谬的境地，因为那样做的实际结果无异于将个别法律置于整体的政治存在形式之上，从而将非常状态的意义和目标完全颠倒了”<span class="mark" title="［德］卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社，2005年，第31页。关于绝对的“宪法”与相对的“宪法律”之别，参见该书第3—24页。">。
以此为基础，施密特提出了委托专政权的问题，这集中体现在他对《魏玛宪法》第四十八条<span class="mark" title="该条规定：“联邦大总统，对于联邦中某一邦，如不尽其依照联邦宪法或联邦法律所规定之义务时，得用兵力强制之。联邦大总统于德意志联邦内之公共安宁及秩序，视为有被扰乱或危害时，为回复公共安宁及秩序起见，得取必要之处置，必要时更得使用兵力，以求达此目的。联邦大总统得临时将本法一一四（人身自由）、一一五（居所不受侵犯）、一一七（书信秘密）、一一八（言论自由，尤其是出版自由）、一二三（集会自由）、一二四（结社自由）及一五三条（私有财产）所规定之基本权利之全部或一部停止之。本条第一第二两项规定之处置。但此项处置得由联邦大总统或联邦国会之请求而废止之。其详细，另以联邦法律规定之。”（括号中的解释文字系笔者依照施密特对该诸条款的总结所加）"> 的解释上。有人严厉批判这一宪法条款，认为其中蕴含着对人民基本权利的侵犯与威胁，是宪法的自我否定。对此施密特回应道：“（这种批判）将真正意义上的宪法与一切个别的宪法法规等量齐观了……总统的委托专政权旨在捍卫公共安全和秩序，亦即现行宪法。捍卫宪法与捍卫个别的宪法法规根本不是一回事，正如宪法的不容侵犯与个别宪法法规的不容侵犯不是一回事一样。如果一切个别的宪法法规甚至对非常权力来说也是‘不容侵犯的’，那就会导致这样一个后果：为了捍卫形式和相对意义上的宪法律而不去捍卫实定和实质意义上的宪法。”<span class="mark" title="［德］卡尔·施密特：《宪法学说》，第125—126页。">
施密特提出的是一个经常会让人不快，但是非常深刻的真问题。宪法政治不仅仅是制定完毕一纸宪法就能运转的，面对宪制的敌人时，它必须有力量保卫自己，否则宪法真的就只是一纸空文。那么，谁有能力保卫宪法？谁让它在危急时刻有行动的能力？保卫宪法的力量如何不会再反噬宪法本身？这是一系列极为困难的问题，其困难性不仅仅在于问题本身，还在于人们必须拥有直面问题的勇气：自由主义的起点，似乎是不那么自由主义的，处于无法用自由主义与否来刻画的状态。早期的自由主义开创者们无疑具有这种勇气，他们的理论建构必须直面这些问题；但是到了20世纪，在自由主义政治已经运行良久之后，人们丧失了这种勇气，往往用对枝节问题的关注，让自己获得道德满足感,却回避了真正的问题所在，这会让自由陷入真正的危机。
施密特所说的委托专政权，对谁在危急时刻拥有行动能力给出了答案。但是，这仍然无法避免行动者对宪法本身的反噬，也无法避免国家被狭隘民族主义所绑架。
因此，在最终极意义上来说，对于宪法的守护，来自人民，来自社会，来自一个政治成熟的民族。所谓政治成熟，在于这个民族能够意识到自我与世界的内在一致性，从而在真正意义上理解自己的长远利益，并且以此作为判断一般国家利益的根本标准。这个民族需要通过自我教育来逐渐达到政治成熟，这会通过内、外两个途径实现。就外部途径来说，这个民族需要在与世界的深刻交往中，在世界秩序从安全、经济等多个层面对于国家主权的穿透中，逐渐体会到自我与世界的内在一致性。就内部途径而言，这个民族的社会自组织能力需要获得足够的发展。倘若欠缺社会自组织能力，则一方面，这个民族会在社会各群体利益的高度分化中走上尖锐的内部对抗，无从获得内在统一性；另一方面，这个民族又会在对统一性的渴求，以及对一个能够解决所有问题的整体性方案的极度渴求中，走向民粹化，从而将宪法变为几页废纸。
民族在内外两个方向上的自我教育，是个长期的事业，绝不可能一蹴而就。尤其是对于转型中的后发国家来说，自我教育的过程本身也需要在特定的宪制安排当中才能真实展开，这个宪制安排很可能会是一种具有过渡性、内在具有时间和方向指向性的基本法的框架。<span class="mark" title="二战后联邦德国的《德意志联邦共和国基本法》，在这方面可以给人非常大的启发。同时亦可参见本书第六章第五节最后部分的讨论。"> 它的过渡性，指向民族真正的自我制宪、自我立法。前文所述从古代的宪法制到现代的宪法典的变迁，只有在这个过程中才能够完成，所谓民族的精神自觉，也只有在这个过程中才能够真正实现。对于中国这样一个超大规模国家，这样一个潜在的世界历史民族，这更不会是个轻松愉悦的过程。所谓中国现代转型的“历史三峡”，其题中之义也必然包含着这个自我教育的过程。